刑事视野｜金融领域中“飞单”行为的法律分析
一、“飞单”案例
2011年11月至2012年3月间，约100余名客户在A银行客户经理甲某处购买了四期名为“某中心（有限合伙）入伙计划”的理财产品。这四期理财产品的预期年化收益率总投资额1亿多元，资产管理人是B资产管理公司，担保方为C投资担保公司。
2012年11月，理财产品本金及收益均无法兑现，客户转而要求A银行及担保方C承担责任，但A银行发表声明称，该理财产品并非A银行发行，也不是A银行代理销售，这次事件属银行员工P某违规私下参与推介，A银行已与其解除劳动合同，A银行对客户损失不承担责任，由于融资项目提供虚假资料，涉嫌诈骗，从而拒绝承担担保责任。
虽然在银行与担保方但在客户、媒体等多方压力下，最终由担保方与客户达成民事和解协议，因担保方同时与客户签解协议的具体内容未对外公开。
私售理财产品的A银行前员工P某，因犯非法吸收公众存款罪，被某市第二中级人民法院终审判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币9万元。
二、“飞单”涉嫌的刑事犯罪行为
金融领域的“飞单”行为，可不是客户跑单或者不买单，而是指某些金融从业人员利用银行等金融机构内部存在疏忽和漏洞时，利用职权，越权、违规操作，将非银行产品伪装为银行产品向客户推荐。
“飞单”往往伴随着高利润的诱惑，但这种高利润的影子下往往意味着高风险，投资者在不知情的情况下购买了相关产品，那么损失本金的概率极大。因为是代销产品，银行也不对产品盈亏负责，投资者就成了银行飞单的最大受害者。
“飞单”行为起源于双方利欲熏心的冲动，结果确是三方的巨大损失犯罪行为。除了投资者和私售人员以外，银行也因此躺着中枪。银行一方面要承担因监管不利而带来的表见代理的责任，另一方面“飞单”行为因利用了银行的信誉作背书，必然会给银行的诚信带来巨大冲击。
事实上，从2012年开始，市场上就有各种银行理财产品违约的事件，而且都是大银行。比如华夏银行的“中鼎财富”系列理财产品、平安银行的“聚宝盆”和交通银行的“得利宝”都分别出现了违约事件。
2015年12月，习近平主席在中央经济工作会议上的讲话上强调，要加强全方位监管，规范各类融资行为，抓紧开展金融风险专项整治，坚决遏制非法集资蔓延势头，加强风险监测预警，妥善处理风险案件，坚决守住不发生系统性和区域性风险的底线。
因此，从2018年开始，国家已经高度重视影子银行和交叉金融产品风险问题。
1. 涉嫌非法吸收公众存款罪
根据《刑法》第一百七十六条规定：非法吸收公众存款罪是指，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
“飞单”案件中行为人之所以会毁坏金融机构在吸收存款业务上的秩序，是因为“飞单”行为没有通过合法渠道进行融资，任意提高利率，从事本独属于商业银行吸收公众存款等业务。
非法吸收公众存款罪的构成要件中要求针对社会公众不特定对象吸纳资金，“飞单”案件中，对象是否特定的标准应该在于是否危害到金融管理秩序的破坏。
在上述案例中，行为人主要是向前往银行试图购买理财产品的顾客进行推销，但推销的理财产品并不属于银行承销，银行对此也并不知情，但目标对象对于行为人来说是不特定的，涉案金额多达三十亿元，影响也十分重大，客观上导致了对金融管理秩序的破坏。
所以“飞单”案件中，目标对象是否特定，就此区分了民间借贷与非法吸收公众存款罪。
在“飞单”案件的司法实践中，行为人的行为总体表现为向在平时接触到的客户以短信、邮件、电话、面对面介绍等方式宣传涉案理财产品，这些投资者并不属于应该排除的特定对象。
2. 涉嫌挪用资金罪
根据《刑法》第二百七十二条规定：挪用资金罪、挪用公款罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。
挪用资金罪成立要件较为复杂，要求行为人利用职务的便利。挪用资金的用途不同，成立犯罪的门槛也不一样，具体而言分为以下三种：
(1) 挪用单位资金用于营利活动与非法活动以外的活动的,如用于消费娱乐活动等,必须数额较大,并且超过3个月未还。
根据《贪污贿赂案件解释》的规定，这里的数额较大以10万元为起点。超过3个月未还，是指从挪用之日起经过了3个月还没有归还;挪用单位资金超过3个月之后，不问后来是否归还，都应以犯罪论处，事后归还，只是量刑情节;如果在3个月之内归还，则不成立本罪。
(2) 挪用单位资金进行营利活动的只要求数额较大，不要求超过3个月未还。数额在10万元以上的，为数额较大。
营利活动应是合法的营利活动，即就营利活动自身的性质而言为国家法律、法规所允许，并不意味着挪用本身具有合法性。
营利活动,是指以单位资金作为资本牟取利润的活动，因此,将单位资金借给他人收取利息的行为也属于营利活动。行为人进行营利活动时,与对方发生民事法律关系,但后来被认定为违反民事法律的，仍应认为是营利活动。
(3) 挪用单位资金进行非法活动的,不问挪用数额与时间,均认定为挪用资金罪。
因为挪用单位资金进行非法活动，就使该资金处于流失、不能收回的状态，容易导致单位丧失对该资金的所有权。
非法活动包括犯罪活动与一般违法活动，从实践上看主要是用于赌博、走私、行贿、嫖娼等。刑法虽然对这种挪用行为的数额与时间没有特别规定,但认定犯罪时也不能不考虑数额与时间。
根据《贪污贿赂案件解释》的规定：挪用单位资金进行非法活动,数额在6万元以上的,应当追究刑事责任;对挪用单位资金的时间极为短暂的，也不宜认定为犯罪。
例如，A银行员工，利用客户购买理财产品输入网银为契机，将客户资金直接转到其他非银行承销的理财产品账户中。随后，该员工通过伪造签名和A银行章，误导客户购买是所谓的正规产品。
在该案件中，客户从始至终都不知晓且没有购买非银行承销的理财产品，只是银行员工单方面将客户购买银行承销的理财产品的资金转移到了非银行账户中，该行为符合利用职务之便，将公司、企业资金挪作个人使用的成立要件，故成立挪用资金罪。
三、“飞单”行为中银行表现代理责任的承担
在现实生活中当银行员工私售暴露后，涉案银行往往发表声明，员工个人行为与银行无关。涉案客户资金血本无归后找到银行寻求赔偿，除了极个别“飞单”案件中，客户从担保公司处要回了本金，其他案件本金均没有得到挽回。
客户通常主张银行员工私售理财产品，构成表见代理，是代表银行销售的理财产品，银行应该赔偿客户损失。
在我国民法中确有表见代理的规定，表见代理是指被代理人因疏忽的表间行为引起了善意第三人对无权代理人有代理权的合理信赖，为保护这种合理信赖而让无权代理产生如有权代理相同的结果。这是诚实信用原则在民法中的具体体现。
即表见代理本为无权代理，但在具备法定条件时，无需被代理人追认而直接发生对他的归属结果。而实际审理中，法院认为：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
法院判决的目的是保护善意第三人的合法权益、促进市场交易安全。从立法目的解释表见代理的构成要件，应当包括代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。
受害客户所签合同的相对方是第三方机构，没有银行任何印章证明与银行有关，款项也汇入第三方的账户，合同相对方既非私售的银行员工，也非所在银行，该员工是否有权代理银行与客户订立合同更无从谈起。
受害客户依表见代理的法律规定要求银行、银行员工对其与第三方机构订立合同所产生的损失承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，没有被法院支持。
我们通过查询《中国裁判文书网》上相似案例，因银行员工私售主张银行民事赔偿的诉讼请求，几乎都被法院驳回。
银行作为银行员工的管理机构，应建立完善的内控机制，通过改设施、人员配置、内控机制等各个方面共同约束员工私售行为。
另一方面，银行客户作为私售产品的投资者，承受着私售产品亏损的的被害人。在加强银行管理和监管的同时，也应要求投资者尽到自己应有的义务。对于缺乏专业性知识和投资经验的客户，应加强投资教育，普及金融常识，防止被骗。
毕竟，天上不会有掉下来的馅儿饼。